“恶意透支”之变——简评新《解释》对信用卡业务的影响

  2018年11月28日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》(法释〔2018〕19号，以下简称“新《解释》”)，新《解释》自2018年12月1日起施行。新《解释》较之旧《解释》(法释〔2009〕19号)主要修改了对“恶意透支”的认定标准，一时之间，行业反响强烈，认为新《解释》对“恶意透支”采用了严格的认定标准，“恶意透支”类报案将难以立案，信用卡报案催收将受到较大影响。笔者认为，新《解释》的施行，表明了司法机关在信用卡透支问题上倾向于认定为民事纠纷的态度，不仅会影响到信用卡报案催收，对信用卡的发卡审核、电话催收、上门催收、投诉管理，甚至对监管部门的监管理念和措施都将产生较大的影响，相较而言，对信用卡报案催收的影响反而较小。

  新旧《解释》之比较

  旧《解释》对“恶意透支”的认定标准规定比较简单，主要为“透支金额1万元以上”“经发卡银行两次催收”和“持卡人3个月仍不归还”，虽然对“非法占有”如何认定进行了列举，但在司法实践中，一般只是把握“1万元”“两次催收”和“3个月不还”三个条件，执行标准显得较为“简单粗暴”，虽然在后期执行中，部分地区司法部门开始重视对持卡人是否主观上具有“非法占有”的故意的认定，但执行起来终究会有一些不统一和弹性空间。新《解释》对“恶意透支”认定标准的修改，主要体现为以下几个方面。

  一是关于透支金额的认定。首先，提高了“恶意透支”数额的追诉标准，从以前的1万元以上提高到5万元以上。其次，明确了“恶意透支”数额的认定标准：“恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。”认定时点为“公安机关刑事立案时”，计算方式为实际透支本金减去“归还或者支付的数额”。再次，缩小了“恶意透支”数额的认定范围，即“发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定。构成其他犯罪的，以其他犯罪论处”。增加此条规定，是否剑指之前在司法实践中存在争议的信用卡分期业务形成的信用卡分期透支款项，尚待司法实践中进一步明确。

  二是关于“非法占有”的认定。首先，在旧《解释》列举情形的基础上，增加一项“使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的”。其次，在旧《解释》第六条增加一款规定：“对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。”增加此款规定，目的在于对“非法占有”构成要件的重申，纠正之前司法实践中认定“恶意透支”条件过于简单，从而忽视对“非法占有”主观故意的认定的偏差。

  三是关于“有效催收”的认定。旧《解释》对催收标准没有作出明确的要求，司法实践中一般采用“发送”标准，即发卡银行按照持卡人预留的电话、地址、电子邮箱等联系方式发送了短信、信函、电子邮件即可；新《解释》采纳了司法实践中“有效催收”的概念，增加一条作为第七条，第一款为“催收同时符合下列条件的，应当认定为本解释第六条规定的‘有效催收’：(一)在透支超过规定限额或者规定期限后进行；(二)催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；(三)两次催收至少间隔三十日；(四)符合催收的有关规定或者约定”。第二款为“对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断”。

  第一款第二项前半部分规定“催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式”，如何理解具有不确定性。主观上理解，发卡银行按照持卡人预留的电话、地址、电子邮箱等联系方式发送了短信、信函、电子邮件，即可认定为能够“确认”持卡人可以收到，也就是“发送”标准；客观上理解，只有持卡人实际收到相关短信、信函、电子邮件后，才能构成“确认”，也就是“送达”标准。第一款第二项后半部分但书规定“但持卡人故意逃避催收的除外”。结合第一款“同时符合下列条件”规定、但书和第二款规定综合理解，应该为客观认定标准，即“送达”标准，因为如果是“发送”标准，则不管持卡人是否存在故意逃避催收的情况都能构成“有效催收”，但书的规定就不符合逻辑了，而且第二款列举的证据材料均为“送达”证明。

  部分业内人士认为，第一款第四项规定“符合催收的有关规定或者约定”可以理解为：如果在领用合约等书面文件中，与持卡人有“按持卡人预留电话、地址、电子邮箱等联系方式发送短信、信函、电子邮件，视为有效催收(送达)等约定的”，可视为“有效催收”。笔者认为，该观点不能成立。其一，如果该观点成立，则与上述分析在逻辑上自相矛盾；其二，“符合催收的有关规定或者约定”，应该是对发卡银行催收方式和催收行为的规范，比如，发卡银行通过致电第三人催收，或者外包机构人员采取暴力行为催收的，将不予认定为刑事意义上的“有效催收”，该项规定意在对催收实务中暴力催收、密集催收、向第三方催收等违法违规催收行为效力的排除，而不是指发卡银行可以约定催收行为的效力。

  四是关于免责或减责的规定。旧《解释》规定：“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”从轻处罚或免除处罚的时间节点为“人民法院判决宣告前”，不追究刑事责任的时间节点为“公安机关立案前”。新《解释》修改为：“恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。” 不起诉的时间节点为“提起公诉前”，免予刑事处罚的时间节点为“一审判决前”，也就是说，不管公安机关证据收集得多么充分、检察机关做了多少准备工作，只要持卡人在提起公诉前全部归还透支金额的，即可以不起诉；持卡人在一审判决前全部归还透支金额的，即可以免予刑事处罚。较之旧《解释》，新《解释》在免责或减责的规定时间期限上都有较大幅度的延长，免责或减责力度明显加大。

  新《解释》之影响

  新《解释》对“恶意透支”认定标准的修改将对发卡银行报案催收产生直接影响。就透支金额而言，一般信用卡授信额度均在5万元以下，透支额度在5万元以上的相当一部分为专项分期，而司法实践中如何认定专项分期，或者说专项分期透支款项会不会被认定为“违规以信用卡透支形式变相发放贷款”，目前尚不明确，一旦专项分期被排除出“恶意透支”认定范围，则仅从透支金额上符合“恶意透支”标准的信用卡就少之又少了。关于“非法占有”，发卡银行如何收集持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等证据材料，是一个既繁琐又难度较大的问题。关于“有效催收”，面对大量持卡人逃避催收、无法联系的现状，发卡银行要想收集到催收信函签收回执等催收送达证据材料，或者提供“持卡人故意逃避催收”的证明，可谓是难上加难。关于“免责或减责”，一旦持卡人在提起公诉前全部归还透支金额的，即可以不起诉，这在一定程度上将影响到公安机关、检察机关办理此类案件的态度，从而不愿或更加谨慎办理此类案件。

  前文提到，新《解释》施行，较之信用卡报案催收，对信用卡的发卡、电话催收、上门催收、投诉管理，甚至是监管部门的监管理念和措施都将产生较大的影响。其一，尽管旧《解释》在“恶意透支”的认定上较为简单，符合认定标准的涉案信用卡数量较大，但司法实践中真正正式以“恶意透支”立案的案件数量并不是很多，因此，就报案催收本身而言影响并不是很大。其二，旧《解释》对于“恶意透支”的认定，客观上存在可以针对该涉案信用卡持卡人追究刑事责任的可能性，可以起到相当大的威慑作用，因此，旧《解释》就像悬在大量透支持卡人头上的“达摩克利斯之剑”，具有较大的威慑力；但随着新《解释》的施行，符合“恶意透支”认定标准的信用卡透支大幅度减少，而且在证明构成“恶意透支”的证据收集上存在较大的难度，好比利剑落地，而且已经归鞘，锋芒不再，之前“恶意透支”的强大威慑力将大打折扣。由此，相关影响将在信用卡的发卡、电话催收、上门催收、投诉管理，甚至是监管部门的监管理念和措施等方面有所体现。

  发卡银行应对之策

  当前，不良中介收取手续费帮助不符合办卡条件的人员包装资信证明办理信用卡已经比较严重，“恶意透支”认定严格后，不良中介和不符合办卡条件的人员联合包装资信证明骗领信用卡将更加肆无忌惮，将给发卡银行的风险管理带来更大的压力。之前，发卡银行电话催收、上门催收时，告知构成涉嫌信用卡诈骗将被追究刑事责任，作为最高级别的施压话术，能对大量拖欠的持卡人起到较大的震慑作用，达到收回欠款的良好效果；新《解释》施行后，可以“恶意透支”被追究刑事责任的持卡人数量大幅减少，在电话催收、上门催收中能运用到此项震慑力的范围大幅缩小，必然会影响催收的效果。新《解释》对“有效催收”的规定，也势必会大幅增加发卡银行催收证据材料获取、保全的工作量和难度，给发卡银行催收带来较大的压力。新《解释》对透支数额计算方式的规定，与发卡银行系统计算方式不一致，在一定程度上也会影响到催收文本、话术和报案，甚至可能引发持卡人恶意投诉。新《解释》对信用卡分期的态度，可能会引起监管部门对信用卡分期业务合法性态度的改变合和监管力度的加强。

  发卡银行需要尽快学习、理解、掌握新《解释》精神和内容，尽快调整催收话术、催收方式要求、报案流程等业务内容，积极与监管部门沟通，在持卡人恶意投诉、信用卡分期认定等方面取得监管部门的理解与支持，积极与公安机关加强沟通，在报案条件尺度把握、报案证据材料规范上符合公安部门的要求。另外，发卡银行应优化进件审核标准和流程，提高不符合资质进件的识别率;应审慎开展信用卡分期业务，从源头管控风险。同时，应做好审核、催收等相关证据材料的收集和保全，为后期刑事打击奠定基础。

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